Le linee di credito

La cessione della prestazione oggetto dell'obbligazione nel codice civile: la cessione di credito

L'ordinamento italiano non fornisce né una definizione di obbligazione, né una definizione di prestazione oggetto della stessa.
Il codice civile individua solo le fonti e l'oggetto delle obbligazioni:

• l'art. 1173 del codice civile prevede le obbligazioni, ossia: "il contratto, il fatto illecito o ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico";
• l'art. 1174 del codice indica le caratteristiche dell'oggetto delle obbligazioni, statuendo che " la prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore".

In base al disposto delle norme citate, la dottrina e la giurisprudenza hanno identificato il concetto di obbligazione nel vincolo giuridico in forza del quale un soggetto (debitore) è tenuto ad un determinato comportamento, (prestazione) nei confronti di un altro soggetto (creditore).
Anche i termini "credito" e "debito" non hanno una definizione legislativa: sono utilizzati nel codice come sinonimi della locuzione "prestazione oggetto dell'obbligazione", identificando, nel primo caso, la posizione del creditore e, nel secondo, quella del debitore.
La cessione del credito, disciplinata dagli artt. 1260 e ss. del codice, è l'istituto giuridico che consente al creditore di modificare il rapporto obbligatorio, sostituendo a sé un soggetto terzo ed estraneo all'originario rapporto instaurato con il debitore.
Il primo comma dell'art. 1260 del codice recita: "il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge".
L'art. 1260 consente al creditore di trasferire il proprio diritto di credito ad un terzo, indipendentemente dalla conoscenza, o persino in presenza di un dissenso espresso del debitore, nel caso in cui la prestazione non sia strettamente personale come nel caso sia dovuta una somma di denaro. La cessione è valida in forza del mero accordo tra creditore cedente e soggetto cessionario. Diversa dalla validità della cessione è l'opponibilità della stessa al debitore ceduto: l'accordo avente ad oggetto la cessione del credito tra creditore cedente e cessionario non vincola il debitore ceduto, il quale non è parte di quel contratto di cessione. Ne discende che anche in presenza di un valido accordo tra creditore ceduto e cessionario, il debitore ceduto è tenuto ad adempiere nelle mani dell'originario creditore e non del cessionario.
Per rendere opponibile al debitore la cessione, ed obbligarlo ad adempiere nelle mani del cessionario, le parti dell'accordo di cessione, creditore cedente e cessionario, devono informarlo. Infatti, il contratto di cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto solo dopo che quest'ultimo ne sia venuto a conoscenza. In caso di espressa accettazione della cessione da parte del debitore ceduto o di notificazione della cessione allo stesso, l'art. 1264 del codice prevede una presunzione legale di conoscenza. Viceversa, in assenza di notificazione o di accettazione, è addossato sul cessionario l'onere di fornire la prova della effettiva conoscenza della cessione da parte del debitore.
Il terzo cessionario acquisisce, con il contratto di cessione, oltre al diritto di credito, anche i rischi ad esso connesso.
I rischi della cessione di un credito sono di due tipi:

1. l'inesistenza del credito, come, per esempio, nel caso in cui credito sia sorto da un contratto successivamente dichiarato nullo e annullato;
2. il successivo inadempimento del debitore.

A tutela di questi rischi, il creditore ceduto può essere obbligato, in base alla legge o in forza di un accordo con il cessionario, a fornire apposite garanzie. La garanzia del nomen verum¹, ossia la garanzia dell'esistenza del credito, deve essere fornita dal creditore cedente in caso di trasferimento a titolo oneroso del credito, a norma dell'art. 1266 del codice. Le parti possono escludere la garanzia convenzionalmente. La ratio dell'art. 1266 risiede in un principio cardine del codice, ossia il rispetto del sinallagma ² contrattuale: in caso di accordo a prestazioni corrispettive, ognuna delle parti è contemporaneamente creditore e debitore e deve essere in grado di adempiere alle obbligazioni assunte per poter pretendere l'adempimento altrui. La garanzia del nomen verum non è imposta ex lege ³ nelle cessioni a titolo gratuito come, per esempio, nel caso di una donazione di credito, in quanto, in assenza di una controprestazione per il trasferimento, l'ordinamento può lasciare all'autonomia delle parti l'allocazione del rischio di inesistenza del diritto trasferito.
La garanzia del nomen bonum¹, ossia dell'adempimento del debitore ceduto, non è imposta dal codice al creditore cedente, lasciando alle parti la facoltà di prevederla contrattualmente. In assenza di tale garanzia la cessione è definita pro soluto, altrimenti si parla di cessione pro solvendo.

La cessione di crediti di impresa

La disciplina dettata dal codice in materia di cessione di credito rappresenta la regolamentazione generale dell'istituto, valevole per ogni cessione di credito tra soggetti privati.
L'ordinamento privatistico prevede anche norme speciali, che disciplinano particolari forme di cessione di credito.
La l. 21 febbraio 1991, n. 52 (l. 52/91) disciplina la cessione di crediti di impresa. La l. 52/91 trova applicazione per tutte le obbligazioni, sorte tra un imprenditore ed un soggetto terzo, che hanno per oggetto il pagamento di una somma di denaro. Inoltre, a norma dell'art. 1, comma 1, lett. c), la l. 52/91 si applica solo se il cessionario del credito è una banca o ad un intermediario finanziario.
La l. 52/91 prevede alcune deroghe alla disciplina dettata dal codice.
Innanzi tutto è consentita la cessione di crediti inesistenti al momento della cessione. All'imprenditore è consentito non solo di cedere i propri crediti, ma anche di obbligarsi a cedere crediti che devono ancora sorgere. In tal caso trova applicazione l'art. 1472 del codice, in base al quale la cessione ha effetto solo al momento in cui il credito viene ad esistenza (c.d. emptio rei speratae). Nel caso in cui il credito non venga ad esistenza, la cessione è nulla, sempre che le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio (c.d. emptio spei). In questo secondo caso, seppur in assenza del trasferimento di alcun credito, il cessionario è obbligato a corrispondere al cedente la controprestazione pattuita contrattualmente, in quanto le parti hanno accettato ab origine i rischi connessi ad un contratto non sinallagmatico. Una seconda deroga, rispetto al regime del codice, è rappresentata dalla cessione di crediti "in massa", a norma dell'art. 3, comma 2 della l. 52/91, ossia la cessione della totalità dei crediti riferiti ad un determinato periodo di tempo, non superiore a ventiquattro mesi, o i crediti che si riferiscono ad uno o più determinati soggetti debitori. La cessione in massa può riguardare sia crediti esistenti, sia crediti futuri.
Una ulteriore deroga rispetto al codice riguarda le garanzie connesse alla cessione. L'imprenditore cedente ha l'obbligo di garantire al cessionario l'adempimento del debitore ceduto. Si è in presenza di una cessione pro solvendo ex lege, nella quale la garanzia del nomen bonum non è lasciata all'autonomia contrattuale delle parti, ma imposta dalla legge.
Infine, in caso vi sia il trasferimento di crediti in massa (rectius "in blocco"), vi è una deroga rispetto al principio dell'opponibilità al debitore ceduto prevista dall'art. 1264 del codice. La banca cessionaria, a norma dell'art. 58, commi 2 e 4, del d.lgs. 1 settembre 1993, n.385 (T.U. bancario) ha l'onere di pubblicare l'avvenuta cessione sulla Gazzetta Ufficiale per renderla opponibile al debitore ceduto, non dovendo, pertanto, informare quest'ultimo tramite notificazione. Il debitore ceduto, dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, è tenuto ad adempiere presso la banca cessionaria e non più presso l'originario creditore. Alla conoscenza effettiva prevista dall'art. 1264 del codice è sostituita la mera conoscibilità.

La cartolarizzazione

La l. 30 aprile 1999, n. 130 (l.130/99) disciplina la cartolarizzazione dei crediti. La cartolarizzazione è una operazione finanziaria in cui si combinano i principi alla base dell'istituto della cessione del credito e quelli della teoria dei titoli di credito.
La teoria dei titoli di credito nasce dall'esigenza di agevolare la circolazione dei crediti. La difficile opponibilità della cessione al debitore ceduto e ai terzi, i rischi di inesistenza e insolvenza che sono connessi al trasferimento, rendono la circolazione dei crediti incerta e insicura. L'invenzione sottesa al titolo di credito risiede nella incorporazione del credito in una cartula, la quale, come bene mobile, è sottoposta ad una più sicura disciplina di circolazione.
Nella cartolarizzazione del credito, il creditore cede il suo credito ad un terzo, che si obbliga ad incorporare il credito in uno o più titoli da cedere, a loro volta, a terzi.
La cartolarizzazione non è un contratto differente dalla cessione del credito: rappresenta lo scopo precipuo della cessione stessa.
La cessione del credito è un contratto e, come tale, ha una sua causa, a norma dell'art. 1325 del codice, ossia ha una funzione economico sociale che ne sottende la stipulazione. Generalmente si considera che la cessione di credito possa avere una causa traslativa, di garanzia o satisfattiva. A queste deve essere aggiunta la causa di cartolarizzazione. Con la cessione del credito a scopo di cartolarizzazione, il cedente trasferisce il proprio credito ad un terzo che si obbliga a cartolarizzarlo e a immettere sul mercato i titoli di credito ad esso corrispondenti.
Ne discende che, anche nel caso della cartolarizzazione, si è in presenza di una cessione di credito, seppur con una peculiare funzione economico sociale.
Sono sottoposte alla l. 130/99 le cessioni a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti, sia futuri, al ricorrere dei seguenti requisiti:

• il cessionario deve essere una società avente per oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione di crediti;
• le somme corrisposte dal debitore ceduto devono essere destinate in via esclusiva dalla società cessionaria al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi di cartolarizzazione.

L'art. 4, comma 1 della l. 130/99, richiamando la disciplina dell'art. 58 del T.U. bancario, prevede la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della cessione del credito come mezzo per rendere efficace ed opponibile la cessione nei confronti del debitore ceduto.

Forme atipiche di cessione del credito: il factoring

Il factoring è un contratto atipico, che non ha una specifica disciplina giuridica nell'ordinamento italiano. è un contratto a prestazioni corrispettive, nel quale un creditore cedente, in genere un imprenditore, si obbliga a trasferire uno o più crediti in cambio di una controprestazione pecuniaria ad un terzo cessionario, in genere una società (factor) che svolge professionalmente l'attività di riscossione e gestione di crediti. Il factoring consente all'imprenditore cedente di ottenere denaro in cambio della cessione del proprio credito, potendo così avere le risorse per svolgere la sua attività di impresa e, alla società factor, di incassare la differenza tra quanto pagato all'imprenditore cedente per il trasferimento del credito e la somma derivante dalla riscossione.
Il factoring è riconducibile alla cessione di credito. Esso contiene un accordo di cessione, che come tale deve rispettare le regole poste dall'ordinamento giuridico in materia, al quale si affiancano accordi aggiuntivi come, per esempio, servizi di gestione del credito.

¹Dal Diritto Romano nella delegatio (un accordo trilatero fra creditore delegante, debitore delegato e terzo delegatario, e non comportava un semplice mutamento soggettivo, ma creava una nova obligatio con un nuovo creditore, sempre se sussisteva il consenso del debitore) al cessionario spettava la garanzia del nomen verum, cioè dell'esistenza del debito, non anche quella del nomen bonum (garanzia di solvibilità del debitore ceduto).

²Il sinallagma (dal greco synallatto o anche proprio synallagma, anche detto nesso di reciprocità) è un elemento costitutivo implicito del contratto a obbligazioni corrispettive, quello cioè nel quale ogni parte assume l'obbligazione di eseguire una prestazione (di dare o di fare) in favore delle altre parti contraenti esclusivamente in quanto siffatte parti a loro volta assumono l'obbligazione di eseguire una prestazione in suo favore. La corrispettività consiste dunque in un rapporto di condizionalità reciproca tra le prestazioni. L'elemento in oggetto rappresenta il punto di equilibrio raggiunto dalle parti in sede di formazione del negozio giuridico nella congiunta volontà di scambiarsi diritti e obbligazioni attraverso lo scambio di una prestazione con una controprestazione.
Vengono comunemente distinti due momenti del rapporto sinallagmatico:
- il c.d. sinallagma genetico relativo al momento della nascita delle obbligazioni corrispettive.
- il c.d. sinallagma funzionale che attiene alla vita delle obbligazioni.

³La locuzione latina ex lege (letteralmente Per legge) si utilizza in luogo dell'espressione " in esecuzione diretta di una norma ".